Par Elena Aubrée, Associée

En collaboration avec Denis Moati-Marcozzi et Sophie Spira

 

Longtemps considéré comme incontournable pour la mise en place de structures de détention immobilière internationales, le Luxembourg aurait-il perdu son atout maître ? En effet, bénéficiant de dispositions permettant de limiter l’imposition des opérations immobilières entre la France et le Luxembourg, la convention est en voie d’être alignée sur le modèle proposé par l’OCDE en 2017, proposant des modalités d’imposition conservatrices.

La première convention fiscale entre les deux pays date de 1958 et a fait l’objet de quatre avenants en 1970, 2006, 2009 et 2014 avant d’être totalement refondue le 20 mars 2018. Cette dernière modification a suscité l’émoi dans le monde immobilier, son adoption n’ayant fait l’objet d’aucune communication préalable et diminuant l’attrait des structurations via des entités luxembourgeoises. 

 

Une ancienne convention fiscale avantageuse

Contrairement à nombre de conventions conclues par la France, la franco-luxembourgeoise dans sa version en vigueur contient des dispositions très avantageuses pour le contribuable investissant dans l’immobilier français via une structure luxembourgeoise. En effet, la définition de résident ainsi que les faibles taux de retenue à la source (voire l’exonération) prévus par l’actuelle convention rendent très attractifs les holdings luxembourgeois.

Dans l’objectif de lutter contre l’évasion et la fraude fiscales, la nouvelle convention propose ainsi notamment une nouvelle définition de la résidence fiscale et de l’établissement stable, combinée avec l’introduction d’une clause générale anti-abus.

 

Un statut de résident fiscal réduit

En premier lieu, la convention redéfinit le « résident fiscal » (art. 4 de la nouvelle convention) – qualification sine qua non de son applicabilité – et requiert désormais l’assujettissement à l’impôt dans l’Etat contractant. Les SPPICAV n’étant pas assujetties à l’impôt sur les sociétés en France, leur qualification de « résident » est sujette à débat notamment au regard de la jurisprudence récente du Conseil d’Etat, ce qui pourrait remettre en cause le bénéfice des dispositions conventionnelles, en dehors des cas où les SPPICAV sont explicitement visées (l’article 10 sur les dividendes notamment).

En tout état de cause, les SIIC se trouvant dans le champ d’application de l’impôt sur les sociétés et bénéficiant d’une exonération des revenus soumis à obligation de distribution, pourraient bien bénéficier des dispositions conventionnelles.

 

De nouvelles définitions et des taux révisés

En ce qui concerne la définition de l’établissement stable (art.5 de la nouvelle convention), le délai nécessaire pour qu’un chantier soit considéré comme un établissement stable est porté de 6 à 12 mois. Par ailleurs, l’agent dépendant, caractérisé lorsqu’une personne conclut de façon habituelle des contrats pour le compte d’une entreprise, se voit maintenant également qualifié lorsque cette personne joue habituellement le rôle principal menant à la conclusion des contrats. Cette nouvelle définition englobe donc plus de situations, même en l’absence d’engagement juridique formel de la part de l’agent pour le compte de la société.

En sus des modifications de principe, les retenues à la source (« RAS ») des différentes catégories de revenus ont fait l’objet d’une mise à jour :

A noter que tant l’actuelle que la nouvelle convention doivent se combiner avec l’application des directives européennes, lesquelles permettent généralement l’annulation des retenues à la source pratiquées sur les dividendes, intérêts et redevances. Néanmoins, les dividendes de SIIC (prélevés sur les revenus exonérés) et de SPPICAV sont privés du bénéfice de la directive mère-fille et, en conséquence, de l’exonération de RAS sur ce fondement.

De plus, la définition de dividende est élargie (i) aux revenus réputés distribués, ce qui rend possible la perception d’une RAS sur les intérêts entre entités liées réintégrés en application du taux maximum déductible (art. 39, 1, 3° du CGI) et (ii) aux bonis de liquidation, qui pourront donc potentiellement bénéficier de la nouvelle exonération de retenue à la source conventionnelle (sous réserve de respecter la condition de détention inférieure à 5%).

 

Une notion de « prépondérance immobilière » élargie

Par ailleurs, la fiscalité des groupes immobiliers est impactée, notamment lors de la sortie de l’actif, par la nouvelle définition de la prépondérance immobilière (art. 13 de la nouvelle convention). Les sociétés à prépondérance immobilière sont désormais comme celles qui, à tout moment au cours des 365 jours qui précèdent la cession, disposent d’un actif composé à plus de 50% de sa valeur par des immeubles détenus directement ou indirectement. Ce nouveau dispositif sera particulièrement sévère, et les structures devront s’assurer à ne pas dépasser le ratio de 50% d’immobilier au cours de l’année, même ponctuellement, au risque de voir imposée la plus-value de cession dans l’État de situation de l’immeuble.

Enfin, la nouvelle convention introduit une clause générale anti-abus (art. 28 de la nouvelle convention) qui exclut l’application de ses dispositions lorsque l’un des objets principaux du montage ou de l’opération en cause n’est autre que d’en bénéficier. Parallèlement, des dispositifs anti-abus sont également insérés en préambule et dans les articles afférents aux dividendes, intérêts et redevances, via la notion de bénéficiaire effectif.

Pour conclure, la structuration des investissements immobiliers en France par le biais du Luxembourg sera une alternative moins attrayante que par le passé dans la mesure où des nouvelles sources de frottement fiscal sont prévues par la nouvelle convention. En tout état de cause, la nouvelle convention sera applicable aux impôts dus au cours de l’année civile qui suit celle durant laquelle elle aura été ratifiée, soit au plus tôt le 1er janvier 2019 ou, plus probablement, le 1er janvier 2020 en cas de ratification au cours de 2019. •

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